房地产公司的法律风险分析与防范
2012/11/19 16:31:02
房地产公司的法律风险分析与防范
广东万里海天律师事务所 余晓强律师13822742366
 
      我国房地产市场目前处于阶段性快速发展后的整合期,房地产发展的状况体现为:房地产方面的法律、法规尚不健全;大量的房地产的政策干预,影响着房地产市场的运行;房地产市场中的投机行为增多,房地产市场的不稳定因素在增加,预测房地产市场风险的难度在增加;房地产开发商在房地产开发和营销上的法律风险防范意识不够,特别是房地产的项目融资和营销过程中存在大量的法律问题和法律风险,严重地威胁到房地产公司健康、有序的发展。
      房地产行业是我国国民经济的支柱产业,房地产同时也是一个资金密集型产业。我国房地产企业目前来说,融资渠道单一,对银行贷款依赖过高。但是,当前对房地产企业贷款实行紧缩的宏观政策,对申请银行贷款的房地产企业的要求更加严格,条件和门槛提高,比如银行要求申请银行贷款的房地产企业自有资金比例不得低于35%等。对于大型房地产企业来说,他们融资的渠道比较多,比如发行债券或股票、信用贷款等,而对于中小型房地产开发企业来说,除了银行贷款之外,它们广泛采用项目融资与项目合作开发、房屋预售、施工单位垫资和民间借贷这四种直接融资模式。
      一、房地产企业项目融资中的法律风险与控制
      在房地产开发过程中,为了降低公司的法律风险,减少税赋,就应当从开发建设之初进行法律模式和项目融资模式的策划与设计。合理的开发和融资模式,可以保证开发项目的健康运作,大大减低法律风险,还可以减少税务的支出,特别是在减少地增值税、营业税、契税等的缴纳额方面效果十分显著。
      房地产开发过程中的项目融资与项目合作开发,另行独立著文阐释。本文只对房屋预售、施工单位垫资和民间借贷的法律风险作分析阐述。
      1、工程垫资融资方式法律风险分析
      "垫资施工承包"是现在大多数中小房地产公司开发建设的常用方式,所谓"垫资施工承包"是指建设工程的发包方不用预付和按工程进度给付施工承包商工程款,而是作为施工承包商的建筑企业预先垫付一定数额的工程款带资施工,再由发包方进行销售回笼资金后偿付。
      就工程垫资而言,国家相关部委是明令禁止的,特别是政府投资项目中更是三令五申禁止垫资施工。2006年,建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合下发《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》【建市(2006)6号】,严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。而最高院的态度则完全不同,其司法解释明确垫资行为的合法性。《最高人民法院关于审理建设工程案件施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。”另外,在开发商与施工单位之间,还存在着一种工程贷资行为,一般指在项目正式施工前,施工单位借款给建设单位,用于工程施工之外进行支付土地出让金或用于其它用途的行为。对于这种行为,一般按照企业间借贷处理。
      2、商品房预售款收入融资法律风险
      商品房预售是房地产开发融资的重要手段,据统计,目前开发资金的来源中,约40%为预售获得的资金。预售商品房相对于现售商品房存在价格优势,这也是预售制度为一部分消费者所接受的重要原因。通过房地产预售方式进行融资是一种合法的融资方式,使用这一方式得到的融资资金,一般只能用于房地产建设项目本身,而不能用于其它项目或用于归还银行借款等。所以,作为房地产开发企业,必须了解国家、当地房地产行政主管部门对预售款的监管制度。
      我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途,但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用,消费者的利益将得不到保护。
      从各地的规定来看,对商品房预售款的监督已经取得了实质性的进展。2004年《广东省商品房预售管理条例》施行后,由广州市商品房预售款监督管理小组(设在广州市国土房管理局中介管理所)负责监督管理本市商品房预售款的收存和使用。监管小组必须严格按照《广东省商品房预售管理条例》的具体要求对商品房预售款进行监管。商品房在境内预售,预售款应由开发经营企业委托监管银行代收,且预售款必须按该预售商品房项目工程进度分期收取。监控银行须配合监管小组做好预售款的监管工作,凡在银行开设监控账号并申请办理按揭贷款的预售人,其预购人的首期款必须直接存入监控账号内,银行发放的按揭贷款也必须划入监控账号内。作为房地产开发企业,合理使用预售资金,是避免出现通过预售进行融资法律风险的最主要的方式。
      从各地商品房预售融资的实际情况看,存在一种以未达到预售条件的“预售”来融资的情况,特别是在房地产市场不甚规范的二、三线城市,这种融资方式使用的相当广泛。从法律上来讲,这种“预售”融资风险较大。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”对于这种“卖图纸”的预售行为,一旦购房人要解除预售合同起诉,且起诉时开发商又未达到预售条件,开发商会面临退还房款的情况。对未取得预售许可而“预售”的房产,会面临较大的合同解除风险,而使得开发商的融资目的不能实现。
      3、民间贷款方式融资的形式及法律风险
      房地产开发企业借款,其借款对象有个人和企业,按照现行的司法实践,从个人借款与从企业借款在法律上有不同的效力:
      1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第二十一条规定:“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。”第六十一条规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”司法解释中所指的“有关金融法规”,实际就是指《贷款通则》。基于上述规定,长期以来,司法实务中对企业间的借款合同是一概否定其效力的,即认为企业间借款合同非法,应归于无效。《合同法》生效后,对企业间借款问题有了不同的看法,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”由此,从现行的法律和行政法规看,没有规定企业间借款无效,仅凭中国人民银行的《借款通则》的规定不能认定借款合同的效力问题,故不能当然地认定企业间借款合同属于无效合同。
      但是值得注意的是,《合同法》生效后司法实践中并没有认定企业间借款合同是有效的法律行为。所以,对于企业间借款这一融资行为,出借方想拿回借款,只要主张借款合同无效,作为借款方的房地产企业就要归还借款。由于对合同的无效双方均有责任,一般不会要求房地产企业承担利息或其它损失。依据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》:“企业借贷合同,如果双方当事人对借款利息未约定,保护出借人本金,向借款人收缴相当于银行贷款的利息”之规定,保护出借人本金,向借款人收缴相当于银行贷款的利息。此处理结果对借款方来说相当于向银行借款后的结果,而对出借方根本没有进行任何处罚,而司法实践法院收缴借款人利息的作法也极少。
      如果开发商从自然人处借款,属于企业与个人之间的借贷关系,按照现行的司法实践是合法有效的。最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中指出:“公民与非金融企业之间的借贷属民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”同时,该司法解释又明确了几种无效的企业与个人的借款行为:1、企业以借贷名义向职工非法集资;2、企业以借贷名义非法向社会集资;3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款;4、其他违反法律、行政法规的行为。另外,最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条中指出:民间借贷的利率可以适当高于银行利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。
      但是,开发商通过吸收民间借款方式进行融资,有一条非常难控制的“高压线”。按照我国现行《刑法》“非法吸收公众存款罪”的规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,为非法吸收公众存款罪。自然人犯非法吸收吸收公众存款罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。”如某房地产开发商因资金紧张,以宣称将给与高额利息或其他回报的方式直接向公众借款,就属于比较典型的非法吸收公众存款行为。而对于变相吸收公众存款的行为,可能是出售返租式商铺行为、将达不到预售条件的房屋进行预售集资等。实践中上述行为都会被认定为非法吸收公众存款的行为。广东中山市某房地产开发公司为家族企业,由于开发多个房地产项目需要大量资金,公司为筹措资金,铤而走险,有偿借用社会人员身份证,冒充购房人,签订虚假商品房买卖合同,虚假按揭,套取银行资金2亿多元;并不惜以高息为诱饵,向数百名个人及单位借款5亿多元,用于公司或个人资金周转。借款过程中,签订大量虚假商品房买卖合同,并将房屋备案登记在借款人名下,并签订返租合同,作为还款保障。与此同时,公司公开将房屋销售给社会公众,收取购房款,多数无法办理登记备案,造成形式上的一房数卖。
      公司非法吸收公众存款,承担高额的利息,终因资金链断裂而无力支付,加之“一房数卖”,造成多数真实购房公众无法获得房屋产权,最终东窗事发。2008年下半年,公司因此陷于瘫痪,公司相关责任人也被司法机关依法处理,以“非法吸收公众存款罪和骗取贷款罪”判处3到14年不等的刑期,公司财产被依法扣押。
      二、房地产建设及交付过程中的法律风险
      房屋质量,关系到购房者的基本权益及生命财产安全的重大问题。购房者对房屋质量要求特别重视,也是合情合理的。国家也住宅质量十分重视;发布了许多的法律法规和规章,不断加强住宅质量监督,要求提高商品房质量;特别是提高住宅的节能水平.
      在房地产开发公司对项目进行建设时,需要将一系列的设计、承建任务通过合同的形式交由设计单位和建设工程的承包商完成。因此减低成本,追求速度,乃至偷工减料的情况时有发生,这将最终造成房屋质量不合格;乃至发生延期交房、退房、索赔等纠纷。即使是著名的某香港地产公司也难免在这上面出现了问题,导致其在北京开发的某某园因房屋质量问题,无法按时交付房屋(当然这个项目存在的问题是北京很多项目普遍存在的,也不比其他没出问题开发公司的项目严重)。上述项目就存在以下几个问题:1、设计单位的设计不符合国家相关法规和规章以及北京市的规定,导致其设计方案难以通过政府审批和实施;2、承建商偷工减料;3、施工管理混乱;4、交楼管理混乱。这些问题大都可以通过双方合同约定来解决。首先,通过一系列严密的合同约束相关单位,是十分必要的;这样可以保证施工质量,加强相关单位的责任。其次,制定周密的交楼计划。由于大量的住宅质量问题,是在购房者入住时或者之后才发现的;特别是入住时是对开发公司的大考验。因此,房地产开发公司应当特别重视入住这一环节的处理;只有安排有经验的工作人员和律师,控制交楼现场的秩序和事情发展的动向;发现问题及时解决。才能实现顺利交付房屋,将问题消灭于萌芽状态。只有这样才能控制严重的质量问题爆发;将小问题化解,不酿成群体事件。
      总之,房地产开发公司及购房者在住宅质量问题上纠缠,或者房地产开发商所交房屋不符合国家质量标准,这都将导致房地产开发公司承担严重的赔偿责任,甚至使公司的品牌形象受到严重打击;因此重视设计、工程等合同的制定,加强施工管理和交楼管理是十分关键的。
      三、房地产营销过程中的法律风险
      1、 广告宣传的法律风险
      广告法规定广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。因此在广告宣传过程中要严格控制法律风险,使广告既能达到推广宣传的目的,又能避免承担不必要的法律责任.
      2、延期交楼的法律风险
      房地产商延期交楼往往是综合性因素造成的的,通常包括以下因素:施工设计拖拉、政府审批拖延、施工质量问题而引起的返工、建设资金的短缺而引起窝工和待工、政府有关部门的制约、有关施工单位之间的协调不一导致竣工验收拖延、竣工中出现以外原因或不可抗力事件等多种原因。
我国《城市房地产管理法》规定,具有以下条件,可以进行商品房预售:①已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;②持有建设工程规划许可证;③按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工日期;④向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。
      在预售时,房地产开发商与购房人之间,在《预售合同》中明确规定了交接期限、交换条件、以及延期交楼的法律责任,一旦房地产开发商不能按期交楼,势必引起购房人追究违约责任,支付延期交楼的违约金,甚至退房。这是对房地产开发商将造成很大的风险,直接影响到公司的资金回笼和预期利润。而且延期交楼往往是整体性事件,一旦处置不当就有可能引发集体退房等群体事件,这对房 地产开发商来说,后果是不堪设想的。
      因此房地产开发公司应当制定严密的合同及合同管理制度,特别是《工程设计合同》、《工程施工合同》这种能够直接影响交楼时间的合同更应该是条款严密,违约责任明确,使合同相关单位不敢违约。制定条款严密,违约责任明确的合同是律师专业经验与专业知识的集中体现,只有经验丰富的专业律师才能完成。
      3、交付房屋与合同约定不符合的法律风险
随着房地产市场的发展,精装修项目越来越多,这本是房地产市场进步与发展的重要体现,而且精装修的房屋能够大大提高房地产公司的率润率。但是房屋精装修是对开发商的管理水平和风险控制水平的考验,只有具有相当的管理水平和较高的法律风险控制力的公司才能够进行精装修的房屋建设。由于精装修的房屋涉及的问题比较细致,标准的《商品房买卖合同》中没有制定明确的条款,因此制定完美的关于装修的补充协议是非常重要的,一份好的合同能够大大减低公司风险,也能够给购房者以信心和保障.
      精装修房最大症结:货不对版。常见的是:1、交付的房屋与合同约定不符;2、交付的房屋与样板间不符。因此作为房地产开发商应当自觉履行合同约定,保证精装修质量;另一方面也应当制定完善的合同,防范法律风险.
      4、《商品房买卖合同》制作和管理存在法律风险
造成《商品房买卖合同》不规范的原因大致有两方面,一方面是有些房地产开发商在签订合同时,用词不准确,填写或补充了一些含义模糊、权利义务不清、责任不明确等不规范的条款;另一方面是一部分购房者乘营销人员急于销售或房地产公司合同管理疏漏之机,提出的过于苛刻、不合理的条件,甚至有些客户要求是违反法律法规规定的竟然能够签入合同。种种原因,使售楼合同中存在严重的法律风险。因此在履行《商品房买卖合同》时就会发生对合同条款理解上的分歧,影响合同的正常履行,导致合同纠纷。这种案例比比皆是,不仅是小开发商存在这种情况,即使是大的开发商也屡屡发生此种事件。
      5、《房屋所有权证书》办理缓慢
      《房屋所有权证》办理分为两大步骤,1、初始登记;就是房地产开发公司将所开发的楼宇进行产权登记,取得所开发楼宇的《房屋所有权证》;2、转移登记;在开发商取得所开发楼宇的《房屋所有权证》后,购房者可以办理所购房屋的《房屋所有权证》。根据我国现行法律法规规定,开发商的义务是办理初始登记。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定,预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人自销售合同签订之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明文件。由此可见,行政法规已经明确规定,办理转移登记,就是购房者取得所购房屋的《房屋所有权证》,是需要自行办理的;因此购房者能否按时取得《房屋所有权证》,与购房者是否积极办理息息相关。在房地产开发公司已经取得所开发楼宇的《房屋所有权证》时,购房者能否按时取得所购房屋的《房屋所有权证》完全是购房者的责任,与房地产开发公司无关.
      购房者不能按时取得《房屋所有权证》,究其原因有以下几种:1、房地产开发商的不重视初始登记而拖延办证手续;2、房地产开发公司所开发房屋手续不齐全,无法办理初始登记。3、有关部门在办证时的拖沓和延缓;4、购房者不配合办理;5、房地产公司恶意拖延,以项目地产违法担保融资。比如中山市三乡镇某房地产公司,以公司房产作为担保,拆借高利贷,吸收社会资金,套取银行贷款等,同时向社会销售房地产项目,造成真实买主无法取得房屋所有权证。
      《房屋所有权证书》是购房者取得所购房屋物权的权利凭证。一次性付款的客户往往急于取得该证书;对于按揭贷款的购房,开发商承担担保责任的购房者往往不急于取得该证书。由于开发商承担着担保责任,在没有取得《房屋所有权证书》,没有办理完毕抵押登记的情况下,购房者不能按时归还银行贷款时,房地产开发公司需要承担担保责任。这是目前导致《房屋所有权证书》办理缓慢的主要原因。因此房地产开发公司应当积极办理《房屋所有权证书》,特别是在《商品房买卖合同》中约定购房者不按时配合办理《房屋所有权证书》的违约责任.
      四、小结
      因此一个专业律师提供的法律服务不仅仅可以降低客户的法律风险,更重要的是能够大大提高客户的利润率。
      随着房地产市场逐步进入整理阶段,律师服务就发挥着越来越大的作用;而律师服务的水平和层次也将提升至新的高度;律师服务将从基本的签约服务、按揭服务过渡到土地开发法律模式设计、营销法律模式设计甚至公司经营模式的设计;通过一系列的专业的律师服务,不仅能够达到控制房地产公司经营风险的目的,更能够实现节税避税,提高公司盈利能力的终极目标。因此房地产公司的健康发展和房地产市场的稳健运行与律师服务是分不开的。
 
 
 
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